The approaches to such a concept as a «cartel» are analyzed; one of the main goals of anti-competitive agreements is outlined; the directions that have been taken to counteract cartels are highlighted. Attention is focused on the fact that cartels are a direct deterrent to fair competition, as well as a limiting phenomenon for entrepreneurs to exercise their rights. The possibilities of using artificial intelligence for illegal purposes are demonstrated. The possibilities of the FAS in the fight against «digital» cartels by using the capabilities of the «big digital cat» are shown.
cartel, anti-competitive agreements, anti-monopoly complex, bidding, government procurement, stock market, commodity market, artificial intelligence, «big digital cat», «digital» cartels
В современном экономическом словаре под картелью понимается форма объединения производителей или потребителей, гласное или негласное соглашение группы близких по профилю предприятий, фирм, компаний об объемах производства и продажи, ценах, рынках сбыта [12]. Основной целью такого рода объединений является увеличение прибыли путем устранения, ограничения и регулирования внутренней конкуренции, а также подавления внешней конкуренции со стороны тех, кто не изъявил желание участвовать в таком соглашении.
О том, что необходимо предпринимать серьезные шаги по противодействию картелям как на внутреннем, так и на внешнем рынке говориться давно. Почему? Потому что они (картели) являются прямым сдерживающим фактором добросовестной конкуренции. В подтверждении мы можем сослаться на ряд работ ученых, которые занимаются выявлением проблем в сфере конкурентного права.
По мнению М. А. Егоровой антиконкурентные соглашения являются серьезной угрозой для конкуренции на товарных рынках, это, во-первых. Во-вторых, антиконкурентные соглашения являются одной из форм монополистической деятельности. В-третьих, такие соглашения ведут к монополизации рынка их участниками и устранению иных хозяйствующих субъектов с рынка [7, с. 94].
Хотим обратить внимание на то, что такого рода соглашения заключаются несмотря на то, что законодателем предусмотрены серьезные санкции, вплоть до уголовной ответственности (ст. 178 Уголовного кодекса Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ).
Кроме того, ст. 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ (ред. от 27 декабря 2018 г.) «О защите конкуренции» (с изм. и доп., вступ. в силу 8 января 2019 г.)[1] (далее — Закон о защите конкуренции) такие действия прямо запрещены.
В свою очередь А. Ю. Кинев и А. П. Тенишев в своей статье «Антиконкурентные соглашения и экономическая безопасность Российской Федерации» обращают внимание на то, что антиконкурентные соглашения влияют на здоровье и безопасность национальной экономики [5, с. 17; 6; 1].
Также нельзя обойти вниманием мнение Т. Э. Щерба, который относит антимонопольный комплаенс к эффективному инструменту предупреждения картелей. Он отмечает, что в Российской Федерации создан механизм, который способен противостоять появлению картелям, а также выявлению и пресечению такого рода объединений. В основе такого механизма лежит «цифровизация» системы государственных закупок, которая, как считает автор, значительно увеличивает прозрачность системы закупок для контролирующего органа, что позволяет успешно бороться с картелями. В тоже время в своих рассуждениях автор приходит к выводу о том, что институт предупреждений и предостережений не работает в отношении картелей и иных антиконкурентных соглашений, более того, никакого предупредительного механизма, так называемого «выстрела в воздух», нет [11, с. 148]. Он считает, что на сегодняшний день действенным сдерживающим фактором от создания картелей следует отнести только возможность привлечения к административной или уголовной ответственности лиц, причастных к созданию картели. Для некоторых участников сговора к сдерживающим факторам, по его мнению, можно также отнести репутационные риски, но это скорее касается публичных компаний.
Никто не будет спорить с тем, что картели отрицательно влияют на развитие экономики страны в целом. Руководство Федеральной антимонопольной службы (далее — ФАС) говорит об этой проблеме в последнее время неоднократно. О ценовых сговорах как о сложившейся системе говорится и на расширенном заседании коллегии ведомства, и на «правительственном часе» в Госдуме. Глава ФАС в одном из своих выступлений отметил: «Мы сталкиваемся сегодня со всеобщей картелизацией российской экономики. Мы знаем, как реально сговариваются. ...Это организованные группы»[2].
Но несмотря на то, что ФАС выявляет картели в различных сферах их меньше не становится. С чем это связано? На наш взгляд отсутствием заявлений о нарушении правил проведения торгов со стороны заинтересованных лиц, например, со стороны заказчика. За исключением случаев, если, конечно, сама ФАС не выявит допущенные нарушения.
В сентябре 2017 г. десятки жалоб были направлены Уполномоченному по правам ребенка А. Кузнецовой. Суть жалоб касалась качества детского питания в садах и школах, а также его доступности. Со слов А. Кузнецовой были выявлены нарушения в количестве порций, в качестве продуктов и в способах приготовления.
Если исходить из общедоступной информации, то из подвергнутых проверке Общероссийским народном фронтом 7528 контрактов на поставку питания в детсады, школы и больницы, только в десяти регионах компании, которые участвовали в картеля и согласованных действиях, выиграли контрактов на сумму более 25 млрд руб.
Глава ФАС приводит следующую статистику: в 2017 г. было возбуждено порядка 220 дел о картелях, из них 80 % касается сговоров. Руководитель ФАС акцентировал внимание на том, что только в Ульяновской области было совершено нарушений почти на 3 млрд руб.[3]. И, самое главное, на что было обращено внимание, от самих государственных заказчиков в ФАС не поступило ни одной жалобы.
В ст. 47 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ (ред. от 1 мая 2019 г.) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (с изм. и доп., вступ. в силу 12 мая 2019 г.)[4] отмечается, что в случае нарушения положений гл. 3 «Осуществление закупок», регламентирующих определение поставщика (подрядчика, исполнителя), такое определение может быть признано недействительным по иску заинтересованного лица (выд. авт.). Получается, что от картельного сговора выигрывают только предприниматели. Ни дети, ни родители, как приведенном случае, и ни само государство.
В 2018 г. ФАС возбудила уже более 760 дел о нарушении антимонопольного законодательства, из них почти 390 дел было о картелях. Больше всего антиконкурентных соглашений было выявлено в сфере ремонта и строительства, в том числе автомобильных дорог (29 %), а также в поставках лекарств, продуктов, транспортных услуг и ЖКХ[5].
Изложенное позволяет нам сделать краткий вывод о том, что в нашей стране картельный сговор можно смело отнести к наиболее опасному виду антиконкурентных соглашений.
К сожалению, он проник во все сферы российской экономики, а также в те сферы, которые имеют стратегическое значение. Это природные запасы, строительная отрасль, медицина, продукты питания и военная сфера.
В подтверждение несколько примеров. В 2015 г. был проведен конкурс на строительство Надымского моста. Мост должен был связать Ямал с другими населенными пунктами. Сумма контракта равнялась 3,4 млрд руб., которая досталась компании ОАО «Мостострой-11». Серьезные вопросы были именно к условиям конкурса, которые сформулированы таким образом, что этим условиям соответствовал один участник. Например, опыт строительства мостов не менее 15 лет, обязательное наличие собственного завода по изготовлению металлоконструкций и еще другие ограничения. Итоги конкурса были аннулированы, так как вмешалась ФАС.
Следующий пример. Был объявлен конкурс в 2015 г. на добычу нефти по конкретному лицензионному участку (Ханты-Мансийский автономный округ). В качестве условий было выдвинуто требование на поставку добытой нефти на любой нефтеперерабатывающий завод (далее — НПЗ) в регионе проведения. Но по стечению обстоятельств других НПЗ кроме как у одного участника в области не оказалось. Не трудно догадаться, для кого были созданы такие условия конкурса.
Можно и третий пример. В Ямало-Ненецком АО есть лицензионный участок недр. И этот участок был выставлен на аукцион для геологического изучения недр, разведки и добычи сырья. Площадь участка равняется 3700 кв. км., запасы газа около 477 млрд куб., прогнозные извлекаемые ресурсы около 167 млрд куб. Условия конкурса были составлены так, чтобы участвовать в нем могли компании, которые имеют мощности по сжижению газа на Ямальском полуострове. Устроитель конкурса, в этом случае, точно знает какая компания отвечает требованиям конкурса, например «НОВАТЭК». А существует ли другая компания, соответствующая условиям конкурса, вопрос другой[6].
В заключении пример о совершении сговора чиновниками районной администрации. Здесь ситуация другая. Сговор был направлен на то, чтобы не проводить торги. ФАС по Орловской области выявила и признала факт нарушения Закона о защите конкуренции чиновниками районной администрации. Сотрудники дорожного отдела были уличены в сговоре по искусственному дроблению заказов, что позволило им отдать заказ одним и тем же подрядчикам.
Основанием для проведения проверки антимонопольной службой действий районной администрации послужили материалы областной контрольно-счетной палаты. Последняя в ходе осуществления аудита расходования бюджетных средств обратила внимание на дорожные контракты. Результаты проверки показали, что свыше 80 % договоров, связанных с обслуживанием местных дорог были заключены с единственными поставщиками.
Были обнаружены закупки с признаками искусственного дробления дорог на участки для заключения договоров с суммами до 100 тыс. руб. Своими действиями дорожный отдел ограничил доступ к участию в торгах других участников, что, безусловно, нарушает Закон о защите конкуренции. Кроме того, закупка у единственного поставщика относится к неконкурентному способу. Такой способ является невыгодным для бюджета, так как конкур не проводится. Следовательно, между участниками нет конкуренции на снижение цены. А это исключает возможность экономии бюджетных средств[7].
Были приведены примеры конкурсов, к сожалению, их очень много, с заведомо известным победителем.
Проблема есть и очень серьезная, так как от действий картелей, например в виде сговоров на торгах, причиняется колоссальный ущерб бюджету страны, а также компаниям с государственным участием. Кроме того, нет возможности для участия добросовестным предпринимателям.
Теперь непосредственно о том, какие действия предпринимаются по недопущению появления картелей в последние два года.
Начнем с того, что в декабре 2017 г. состоялась встреча Президента РФ В. В. Путина и руководителя Федеральной антимонопольной службы И. Ю. Артемьева[8]. Речь шла о политике по развитию конкуренции и противодействию картелям на внешних рынках. В частности, и о проекте указа Президента РФ об основных направлениях госполитики по развитию конкуренции.
21 декабря 2017 г. Указ Президента РФ от 21 декабря 2017 г. № 618 «Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции» (далее — Указ № 618)[9] был принят.
В национальном плане развития конкуренции в Российской Федерации на 2018–2020 гг. (далее — Национальный план развития конкуренции на 2018–2020 гг.), который утвержден Указом № 618 содержится ряд положений, которые направлены на укрепление национальной экономики, дальнейшего развития конкуренции и недопущения монополистической деятельности.
В Национальном плане развития конкуренции на 2018–2020 гг. определены мероприятия, которые направлены на достижение определенных показателей. Мы выделим только те, которые касаются темы нашего обсуждения, а именно:
а) закупочной деятельности, где органам исполнительной власти федерального уровня, компаниям с государственным участием и государственным корпорациям при организации закупочной деятельности предписано:
- считать приоритетным обеспечение недискриминационного доступа поставщиков к закупкам товаров, работ, услуг;
- обеспечить внедрение показателей, характеризующих эффективность закупок товаров, работ, услуг, в том числе подведомственными организациями;
б) выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия ограничивающих конкуренцию соглашений (картелей) (выд. авт.), которые прямо запрещены антимонопольным законодательством. Для реализации этих действий Министерству внутренних дел Российской Федерации, Следственному комитету Российской Федерации и Федеральной службе безопасности Российской Федерации, в пределах своих полномочий, необходимо обеспечить взаимодействие.
Кроме того, в распоряжении Правительства РФ от 2 сентября 2021 г. № 2424-р (ред. от 21 августа 2023 г.) «Об утверждении Национального плана («дорожной карты») развития конкуренции в Российской Федерации на 2021–2025 годы» отмечается, что решение задач по развитию конкуренции является одним из элементов обеспечения достижения национальных целей[10].
Нельзя не выделить, что среди мероприятий, которые были реализованы в рамках исполнения Национального плана развития конкуренции на 2018–2020 гг., в качестве наиболее значимых с точки зрения экономического эффекта и положительного влияния на экономику Российской Федерации можно отметить, что в рамках усиления борьбы с картелями и иными антиконкурентными соглашениями была проведена 18-я сессия Межправительственной группы экспертов по законодательству и политике в области конкуренции ЮНКТАД, по итогам которой был одобрен текст Руководящих принципов и процедур международного сотрудничества в соответствии с Секцией F Комплекса согласованных на многосторонней основе справедливых принципов и правил для контроля за ограничительной деловой практикой.
Второй, немаловажный документ, как нам представляется, это распоряжение Правительства РФ от 17 июня 2019 г. № 1314-р «Межведомственная программа мер по выявлению и пресечению картелей и иных ограничивающих конкуренцию соглашений на 2019–2023 годы»[11] (далее — Программа мер на 2019–2023 гг.). Названным документом утверждена межведомственная программа мер по выявлению и пресечению «картельных сговоров».
Программа мер рассчитана на период с 2019 по 2023 гг. и включает в себя, в частности, следующие направления ее реализации:
а) совершенствование системы государственного воздействия на причины и условия, способствующие совершению правонарушений и преступлений, связанных с заключением ограничивающих конкуренцию соглашений;
б) совершенствование антимонопольного, уголовного, уголовно-процессуального законодательства, законодательства об административных правонарушениях и иных нормативных правовых актов;
в) приведение нормативных и иных актов федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления в соответствие с требованиями антимонопольного законодательства РФ;
г) проведение комплекса мероприятий по выявлению и пресечению правонарушений и преступлений, связанных с заключением ограничивающих конкуренцию соглашений в стратегически важных и социально значимых отраслях экономики;
д) проведение комплекса мероприятий по выявлению и пресечению ограничивающих конкуренцию соглашений и преступлений коррупционной направленности в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в целях обеспечения внутренней и внешней безопасности Российской Федерации.
В целом можно отметить, что Программа мер на 2019–2023 гг. предлагает усилить ответственность за картели — изменить антимонопольное законодательство, Уголовный кодекс, а также Кодекс РФ об АП. При этом бороться с крупными, а не мелкими картелями.
Как это будет выглядеть на практике, покажет время. К сожалению, законодательство в обозначенной сфере совершенствуется с серьезным опозданием. Проблемы, которые выявляются в правоприменительной практике в сфере антиконкурентных соглашений, устраняются только за длительный период, а некоторые и вовсе только усугубляются.
В завершении нам бы хотелось обратить внимание еще на одну проблему. Это применение искусственного интеллекта для осуществления картельного сговора. Для начала несколько слов о том, что же понимается под искусственным интеллектом, а также о возможности его использования на торгах с целью устранения конкурентов.
Полемика вокруг искусственного интеллекта (далее — ИИ) не утихает, а скорее наоборот, только усиливается. В связи с этим работ, посвященных применению искусственного интеллекта в разных сферах, таких как юриспруденция [9; 8; 10], государственное управление [3], налоги [2], судопроизводство [4] достаточное количество.
В Национальном стандарте (далее — ГОСТ Р 43.0.5-2009) искусственный интеллект раскрывается как моделируемая (искусственно воспроизводимая) интеллектуальная деятельность мышления человека [14].
Кроме того, ГОСТ Р 43.0.5-2009 содержит следующее понятие, а именно искусственно-интеллектуализированное человекоинформационное взаимодействие, т. е. интеллектуализированное (клиаративно-креативное) взаимодействие человека с информацией, осуществляемое с использованием активизации мышления искусственно имитируемой (машинно-имитируемой) мыслительной деятельностью.
Из определения мы смело можем сделать вывод о том, что все зависит от того, какой алгоритм действий человеком был задан ИИ. Если ИИ используется для получения ответов юридического характера, это одно. Как быть, если возможности ИИ смоделированы таким образом, чтобы ввести в заблуждение организатора торгов? Мы, например, не исключаем возможности использования ИИ для противоправных целей. Всем давно уже известно, что если придумана программа, то с большей вероятностью можно утверждать, что будет придумана другая программа, которая либо сотрет первую программу, или, что более опасно, будет использовать эту программу для получения, искажения, передачи и уничтожения информации.
Необходимо вспомнить о том, что на начальном этапе использования компьютерных программ и речи не шло о каких-то вирусах, которые каким-то образом препятствовали бы работе компьютера. Что потом стало, всем известно.
Последнее на что хотел бы обратить внимание, это проблема появления так называемых картелей с использованием цифровых технологий или, как нами было отмечено, использование ИИ для автоматической подачи ценовых предложений на электронных аукционах от имени участника аукциона до заданного таким участником предела ценового предложения. Никто не говорит о том, что использование ИИ в этом случае нарушает чьи-либо права.
Дело в другом, происходит использование ИИ в противоправных целях, а именно для реализации антиконкурентных соглашений, это во-первых. Во-вторых, разработка и использование нелегальных аукционных роботов, т. е. программных средств, заведомо созданных для реализации картеля или иного антиконкурентного соглашения на торгах, что, безусловно, нарушает антимонопольное законодательство.
Как одну из серьезных мер, направленных на предотвращение появления картелей с использованием цифровых технологий, является запуск проекта «Большой цифровой кот» [15]. На данный момент специалисты ФАС при помощи названного программного продукта осуществляют обработку данных при определенных фильтрах и критериях, а «цифровой кот» уже будет формировать подборки доказательств.
[1] В данном виде документ опубликован не был // СПС «КонсультантПлюс».
[4] В данном виде документ опубликован не был // СПС «КонсультантПлюс».
[5] ФАС в СМИ : борьба с картелями пойдет по новой программе // Ведомости. 2019. 28 июня.
[6] Российская газета. 2017. 26 апр.
[9] Официальный интернет-портал правовой информации // URL://http://www.pravo.gov.ru.
[10] В данном виде документ опубликован не был. Первоначальный текст документа опубликован на официальном интернет-портале правовой информации // URL://http://pravo.gov.ru.
[11] Официальный интернет-портал правовой информации // URL://http://www.pravo.gov.ru.
1. Vladimirova E. D., Voskresenskaya Ya. A. Antikonkurentnye soglasheniya s uchastiem finansovyh organizaciy : problemy pravoprimeneniya // Konkurentnoe pravo. 2018. № 2. S. 17–23.
2. Volovik E. Yasnost' v umah i nalogah. Nuzhno li gotovit'sya k prihodu iskusstvennogo intellekta // Finansovaya gazeta. 2018. № 13. S. 9–10.
3. Grischenko G. A. Iskusstvennyy intellekt v gosudarstvennom upravlenii // Rossiyskiy yuridicheskiy zhurnal. 2018. № 6. S. 27–31.
4. Zakirov R. F. Ispol'zovanie sovremennyh IT-tehnologiy kak sredstvo dostizheniya osnovnyh zadach sudoproizvodstva // Vestnik grazhdanskogo processa. 2018. № 1. S. 211–219.
5. Kinev A. Yu., Tenishev A. P. Antikonkurentnye soglasheniya i ekonomicheskaya bezopasnost' Rossiyskoy Federacii // Aktual'nye voprosy sovremennogo konkurentnogo prava : sb. nauch. tr. / otv. red. M. A. Egorova. Vyp. 1. M. : Yusticinform, 2017.
6. Kinev A. Yu., Franskevich O. P. Klassifikaciya antikonkurentnyh soglasheniy pri provedenii torgov // Zhurnal predprinimatel'skogo i korporativnogo prava. 2017. № 3. S. 8–15.
7. Konkurentnoe pravo : uchebnik / pod obsch. red. M. A. Egorovoy, A. Yu. Kineva. M. : Yusticinform, 2018.
8. Morhat P. M. Vozmozhnosti, osobennosti i usloviya primeneniya iskusstvennogo intellekta v yuridicheskoy praktike // Administrator suda. 2018. № 2. S. 8–12.
9. Nagrodskaya V. B. Novye tehnologii (blokcheyn / iskusstvennyy intellekt) na sluzhbe prava : nauch.-metod. posobie / pod red. L. A. Novoselovoy. M. : Prospekt, 2019.
10. Nikiforova T. S., Smirnova K. M. Ostavyat li roboty yuristov bez raboty? // Zakon. 2017. № 11. S. 110–123.
11. Pravovoe regulirovanie ekonomicheskih otnosheniy v sovremennyh usloviyah razvitiya cifrovoy ekonomiki: monogr. / otv. red. V. A. Vaypan, M. A. Egorova. M. : Yusticinform, 2019.
12. Rayzberg B. A., Lozovskiy L. Sh., Starodubceva E. B. Sovremennyy ekonomicheskiy slovar'. 6-e izd., pererab. i dop. M. : Infra-M, 2011.
13. Rumyancev I. A. Antikonkurentnye soglasheniya i navyazyvanie finansovymi organizaciyami dopolnitel'nyh uslug // Konkurentnoe pravo. 2018. № 2. S. 31–34.
14. GOST R 43.0.5-2009. Nacional'nyy standart Rossiyskoy Federacii. Informacionnoe obespechenie tehniki i operatorskoy deyatel'nosti. Processy informacionno-obmennye v tehnicheskoy deyatel'nosti. Obschie polozheniya (utv. i vveden v deystvie prikazom Rostehregulirovaniya ot 15 dekabrya 2009 g. № 959-st). M. : Standartinform, 2010.
15. FAS v SMI. Andrey Tenishev. Za kazhdym delom iz nashey statistiki stoyat znachitel'no bolee krupnye keysy, chem ran'she // Polpred.com ; antikartel'nye rassledovaniya: osnovnye itogi i plany raboty FAS Rossii na 2019 g. (interv'yu s A. P. Tenishevym, nachal'nikom upravleniya po bor'be s kartelyami Federal'noy antimonopol'noy sluzhby Rossiyskoy Federacii) // SPS «Konsul'tantPlyus».
