Общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления закупочной деятельности, результаты которой направлены на удовлетворение государственных и муниципальных нужд, регулируются широким спектром законодательных актов: от международных договоров России до правовых актов органов местного самоуправления. Достижение полезного эффекта, от существенной роли контрактной системы в сфере закупок, не только в качестве инструмента, обеспечивающего эффективное расходование бюджетных средств, но и в качестве одного из действенных инструментов стимулирования развития рыночной экономики, становится возможным только при поддержании высокого уровня конкуренции при осуществлении закупочной деятельности. Принцип обеспечения конкуренции является основой эффективного функционирования системы государственных закупок.
конкуренция, государственные закупки, контрактная система, бюджетные средства, правовое регулирование
Введение. Особенность контрактной системы в сфере закупок заключается в том, что она выступает одновременно в качестве действенного механизма использования бюджетных ресурсов и эффективного инструмента государственной экономической политики. С точки зрения обеспечения эффективной реализации бюджетных средств защита и развитие добросовестной конкуренции в сфере осуществления закупочной деятельности является одним из важнейших приоритетов, что обусловлено ограниченностью бюджетных ресурсов, существующей одновременно с потребностью государства в приобретении товаров, работ и услуг надлежащего качества по минимальным ценам. Вместе с этим, конкуренция, существующая в рассматриваемой сфере, позволяет не только в значительной степени экономить бюджетные средства, но и расширить экономические возможности для развития субъектов предпринимательской деятельности. Развитие и защита конкуренции в рассматриваемой сфере выступает одним из приоритетов законодателя, чем обуславливается необходимость своевременного выявления, исследования и преодоления проблематики правового регулирования конкуренции в сфере закупок товаров, работ, услуг (далее - ТРУ) для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Правовые основы закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления закупочной деятельности, результаты которой направлены на удовлетворение государственных и муниципальных нужд, регулируются широким спектром правовых актов: от международных договоров России до правовых актов органов местного самоуправления. Правовое регулирование отношений в сфере закупок ТРУ для обеспечения государственных и муниципальных нужд носит комплексный характер и аккумулирует в себе как частноправовые, так и публично-правовые начала[1]. Существенный пласт общественных отношений, складывающихся по поводу осуществления закупочной деятельности, регулируется законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и принятыми в соответствии с ней иными правовыми актами. В основе законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок лежат положения Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее БК РФ). Системообразующим звеном законодательства о контрактной системе в сфере закупок является Федеральный закон от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок ТРУ для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), которому должны соответствовать все иные федеральные законы, входящие в систему законодательства о контрактной системе. Таким образом, законодатель называет сразу три формально равных по юридической силе федеральных закона, что привело к возникновению в рамках научного сообщества дискуссии о соотношении источников правового регулирования государственных и муниципальных закупок.
Значительная часть исследований направлена на разрешение вопроса об определении закона, подлежащего применению в случае противоречия норм Закона о контрактной системе правовым нормам, закрепленным в ГК РФ. Большинство исследователей отмечают, что если нормы Закона о контрактной системе в части порядка заключения, изменения, расторжения государственного или муниципального контракта противоречат ГК РФ, то применению подлежат нормы ГК РФ, так как Закон о контрактной системе является специальным по отношению к ГК РФ и потому может лишь конкретизировать нормы, закрепленные в ГК РФ, но не может вступать с ними в противоречие[2]. Сторонники указанной позиции акцентируют внимание на том факте, что ГК РФ, будучи кодифицированным актом гражданского законодательства, должен позиционироваться как "primus inter pares" ("первый среди равных") и выступать гарантией единства отрасли, в связи с чем необходимо последовательное признание приоритета норм ГК РФ[3]. Более того, как указывает Т.Н. Рахманина, в отечественном правосознании, а также практике российского законотворчества, фактически сложился приоритет кодексов над отраслевыми законами[4]. Так, в абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК РФ прямо закреплен приоритет норм гражданского кодекса перед нормами гражданского права, содержащимися в иных законах. Тем не менее, с формально-юридической точки зрения кодексы по существу своему являются федеральными законами. Аналогичную позицию выразил Конституционный суд РФ в Определении от 03.02.2000 № 22-О, указав на то, что любые противоречия между нормами ГК РФ и нормами других федеральных законов, регулирующих одни и те же отношения, должны преодолеваться в процессе правоприменения, так как в силу ст. 76 Конституции РФ разграничение по юридической силе проводится только между правовыми актами разных видов. В то время, как ни один федеральный закон не может обладать по отношению к другому федеральному закону большей юридической силой - Par in parem non habet imperium (равный над равным власти не имеет). Другими словами, решение о применении того или иного федерального закона находится в компетенции судов в процессе рассмотрения каждого конкретного случая с учетом всех фактических обстоятельств дела.
Непосредственно в ГК РФ в п. 2 ст. 525 закреплено, что отношения по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд подлежат регулированию общими правилами о договоре поставки, содержащимися в ст. ст. 506 - 522 ГК РФ, применение к указанным отношениям иных законов возможно только в случае отсутствия в параграфе 4 главы 30 ГК РФ соответствующих норм. При этом ст. 527 ГК РФ, посвященная основаниям заключения государственного или муниципального контракта, содержит указание на то, что заключение контракта осуществляется на основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, порядок размещения которого предусмотрен законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. Эта формулировка неоднократно подвергалась критике, к примеру Е.Е Степанова[5] указывает на правовую неопределенность, сложившуюся вследствие того, что действующая редакция п. 1 ст. 527 ГК РФ прямо отсылает к утратившему силу Федеральному закону "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21.07.2005 № 94-ФЗ (далее - Федеральный закон № 94-ФЗ), в то время, как сейчас данные вопросы регулируются законодательством о контрактной системе в сфере закупок ТРУ для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
В противовес позиции о приоритете норм ГК РФ перед нормами Закона о контрактной системе в доктрине также представлена точка зрения, согласно которой при возникновении коллизии правовых норм Закона о контрактной системе и ГК РФ необходимо руководствоваться принципом "Lex specialis derogat lex generalis" ("Специальный закон отменяет (вытесняет) действие общего закона")[6]. Данный подход во многом основывается на теологическом и функциональном методах толкования правовых норм. Например, С.Л. Будылин отмечает, что указанный выше принцип во многом основывается на понимании того факта, что законотворческая деятельность зачастую отражает стремление законодателя уточнить, а при необходимости, адаптировать норму общего закона применительно к конкретным ситуациям[7]. Следует при этом согласиться с позицией, указанной в Обзоре судебной практики применения законодательства о контрактной системе в сфере закупок ТРУ для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 28.06.2017 г. Согласно данной позиции, Закон о контрактной системе признается специальным законом по отношению к ГК РФ, поскольку в нем установлен ряд особенностей, касающихся правового режима государственных и муниципальных контрактов, но при этом Закон о контрактной системе не охватывает в полной мере правовое регулирование всей совокупности гражданско-правовых отношений, складывающихся в связи с государственным или муниципальным контрактом. В связи с вышесказанным и, основываясь на том, что в силу ч. 1 ст. 2 Закона о контрактной системе законодательство о контрактной системе основывается в том числе на положениях ГК РФ, необходимо руководствоваться нормами Закона о контрактной системе, толкование которых должно производиться во взаимосвязи с правовыми нормами ГК РФ, а в случае отсутствия в Законе о контрактной системе специальных норм - применению подлежат нормы ГК РФ.
В ч. 2 ст. 1 Закона о контрактной системе содержится перечень тех общественных отношений, которые, в силу их специфики, вынесены за пределы сферы действия законодательства о контрактной системе. В частности, действие Закона о контрактной системе не распространяется на общественные отношения, связанные с закупкой драгоценных металлов и драгоценных камней для пополнения Государственного фонда драгоценных металлов и драгоценных камней РФ, регулирование данного вида деятельности осуществляется согласно нормам Федерального закона от 26.03.1998 № 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях", устанавливающим правовые основы регулирования отношений, возникающих в области геологического изучения и разведки месторождений драгоценных металлов и драгоценных камней, их добычи, производства, использования и обращения. Указанная позиция законодателя позволяет сделать вывод о том, что далеко не все общественные отношения, результатом которых так или иначе является удовлетворение государственных нужд находятся в пределах действия законодательства о контрактной системе. В связи с этим необходимо понять роль Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках ТРУ отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон № 223-ФЗ) в системе правовых актов, регулирующих отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд. Если Закон о контрактной системе в ч. 1 ст. 1 прямо указывает на то, что целью его регулирования является обеспечение государственных и муниципальных нужд путем осуществления эффективных и транспарентных закупок ТРУ, то Закон № 223-ФЗ в ч. 1 и ч. 2 ст. 1 закрепляет в качестве цели удовлетворение потребностей отдельных видов юридических лиц. В их число входят как автономные учреждения, госкорпорации, госкомпании, публично-правовые компании, хозяйственные общества с госучастием, субъекты естественных монополий, преимущественно, осуществляющие закупки по Закону № 223-ФЗ, так и государственные бюджетные учреждения, которые могут провести закупочные процедуры в соответствии с положениями Закона № 223-ФЗ, если источниками финансирования закупки, к примеру, выступают средства, полученные за счет приносящей доход деятельности.
В широком общественном понимании Закон № 223-ФЗ трактуется как “более мягкий способ осуществления государственных закупок” несмотря на то, что среди целей регулирования данного закона отсутствует прямое указание на необходимость обеспечения государственных и муниципальных нужд в процессе реализации положений закона. В то же время, если обратиться к судебной практике, то можно сделать вывод о том, что Верховный Суд РФ последовательно проводит разграничение между целями осуществления закупочной деятельности согласно Закону о контрактной системе и проведением закупок на основании Закона № 223-ФЗ. В качестве примера можно привести Определение ВС РФ № 302-ЭС19-16620 от 11.03.2020 г., в котором Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ однозначно указала на недопустимость применения по аналогии норм Закона о контрактной системе к отношениям, возникшим в силу указания Закона № 223-ФЗ. В соответствии с материалами дела индивидуальный предприниматель предъявил исковые требования к государственному автономному учреждению о взыскании задолженности по договору о выполнении строительно-монтажных работ. В свою очередь, государственное учреждение предъявило встречные исковые требования о признании договора ничтожным, сославшись на его заключение с нарушением действующего законодательства. Истец указал, что работы были выполнены в полном соответствии с условиями заключенного договора, государственное учреждение выполненные работы приняло, что подтверждается актом приема-передачи. Однако оплата по договору не была произведена, а заявление учреждением встречных исковых требований о признании данного договора ничтожной сделкой вызвано кадровыми перестановками в руководстве учреждения и направлено исключительно на уклонение от выполнения обязательства по оплате задолженности по договору. По результатам рассмотрения спора судами первой, апелляционной и кассационной инстанции в удовлетворении требований индивидуального предпринимателя было отказано, а требования государственного учреждения были удовлетворены. Правовая позиция судов была сформирована на основе Обзора судебной практики № 3 (2015), утвержденном Президиумом ВС РФ 25.11.2015 г., и п. 20 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок ТРУ для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 г., в которых было указано, что отсутствие надлежащим образом заключенного государственного контракта, даже в случае фактической поставки товара, оказания услуг, выполнения работ, не влечет возникновения на стороне ответчика неосновательного обогащения. Суды, основываясь на убежденности в общей направленности целей и задач Закона о контрактной системе и Закона № 223-ФЗ, сделали вывод о том, что данные нормативные правовые акты регулируют схожие отношения и различаются только в части субъектного состава. На этом основании суды по аналогии распространили подход об отсутствии оснований для оплаты работ, выполненных в отсутствии надлежащим образом заключенного муниципального контракта. Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ отменила решения нижестоящих инстанций и направило дело на новое рассмотрение. Суд указал, что при рассмотрении данного дела суды должны были руководствоваться нормами закона № 223-ФЗ и учесть, что цель правового регулирования указанного закона является отличной от цели правового регулирования Закона о контрактной системе. Данный закон не применяется для регулирования отношений, связанных с осуществлением закупочной деятельности, которая проводится в соответствии с Законом о контрактной системе, кроме ряда отдельно предусмотренных исключений. Нормы Закона № 223-ФЗ не содержат указания о выраженном законодательном запрете аналогичном тому, что закреплен в ч. 2 ст. 8 Закона о контрактной системе и сформулирован как запрет на совершение субъектами закупочной деятельности любых действий, которые противоречат требованию закона о контрактной системе. Таким образом, у судов не было достаточных оснований для выводов о нарушении публичных интересов при заключении спорного договора. Вместе с этим, действие государственного учреждения, направленные на уклонение от уплаты выполненных работ, следует расценивать с учетом принципа эстоппель, закрепленном в п. 5 ст. 166 ГК РФ. ВС РФ указал на недопустимость смешения правового регулирования закупок отдельными видами юридических лиц с правовым регулированием закупок, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд и проводимыми в соответствии с Законом о контрактной системе. Таким образом, в России публичные закупки, проводимые в целях обеспечения государственных (муниципальных нужд) регулируются отдельно от закупок организаций с государственным участием, иногда называемых корпоративными закупками. Следует отметить, что законодательство большинства зарубежных государств не знает подобного разделения – все закупки, проводимые как государственными органами, так и хозяйствующими субъектами с государственным участием относятся к сфере публичных закупок[8]. Более того, в ЕС хозяйствующий субъект в большинстве случаев попадает в сферу действия законодательства о публичных закупках исходя только из факта получения им бюджетных средств, а также при условии наделения такого хозяйствующего субъекта публичными функциями, вне зависимости от участия государства в уставном капитале этого субъекта[8]. В качестве противоположного подхода можно привести особенности правового регулирования публичных закупок в Норвегии – из числа государственных заказчиков могут быть исключены хозяйствующие субъекты, обладающие ярко выраженной коммерческой направленностью.
С учетом дифференцированного характера существующего регулирования закупочной деятельности в последние несколько лет активизировалось обсуждение необходимости провести кодификацию правовых актов. Важность принятия единого акта в области государственных закупок сторонниками кодификации обуславливается целесообразностью закрепления единых подходов, инструментов и механизмов осуществления закупочной деятельности.
Обозначенная особенность контрактной системы, выступающей одновременно в качестве действенного механизма использования бюджетных ресурсов и эффективного инструмента государственной экономической политики обуславливает высокие требования к юридической технике при формировании нормативно правовой базы, регулирующей осуществление закупочной деятельности, ввиду большого объема привлеченных материальных средств и вовлеченных в нее субъектов. Сторонники кодификации также указывают на нецелесообразность одновременного существования нескольких независимых реестров недобросовестных поставщиков, существование которых обусловлено наличием двух самостоятельных федеральных законов, которые во многом направлены на достижение общих общественно значимых целей. В то же время имеет место и противоположная позиция, сторонники которой указывают на высокую сложность задачи по сведению законодательства о контрактной системе к единому кодексу и высокие риски нарушения функционирования уже устоявшегося механизма в случае неудачной попытки провести систематизацию правового материала[9]. Кроме того, отмечается высокая вероятность возникновения издержек в виде дополнительных временных и денежных затрат, которые будут необходимы для соблюдения новых требований, установленных единым кодексом. Обе рассмотренные позиции можно свести к единому знаменателю, а именно - высокая социальная и экономическая значимость механизма проведения публичных закупок, результаты которых направлены на удовлетворение государственных и муниципальных нужд, влечет за собой необходимость обеспечения последовательного и аккуратного подхода к вопросам возможного реформирования системы.
В п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о контрактной системе содержится определение понятия “закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд” (далее - Закупка) - “совокупность действий, осуществляемых в установленном настоящим Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд”. Законодатель уточнил, что стартовой точкой осуществления закупки является процесс определения поставщика (подрядчика, исполнителя), который, в свою очередь, представляет собой комплекс действий заказчика, начинающийся с размещения извещения об осуществлении закупки или направлении приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается заключением контракта.
Следует согласиться с утверждением А.В. Винницкого о том, что необходимо рассматривать закупку в качестве многокомпонентного, длящегося отношения, которое развивается с течением времени и на различных стадиях этого развития оказывается подверженным влиянию различных отраслевых режимов[10]. Вместе с этим, пытаться однозначно дифференцировать составные части процесса закупки по отраслевому принципу не имеет смысла. Исследование системы закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд следует проводить с учетом того отраслевого инструментария, который в большей или меньшей степени оказывает свое воздействие на стадии проведения закупки.
Таким образом, несмотря на то, что действующая редакция Закона о контрактной системе в п. 8 ч. 1 ст. 3 закрепляет, что государственный (муниципальный) контракт по своему существу является гражданско-правовым договором, необходимо учитывать специфику государственного (муниципального) контракта, которая заключается, в частности, в субъектном составе участников правоотношения, законодательном ограничении возможности изменения существенный условий государственного (муниципального) контракта после его заключения и др. В данном случае нормы Закона о контрактной системе необходимо толковать во взаимосвязи с правовыми нормами ГК РФ, а не произвольно отдавать предпочтение отдельным отраслевым актам.
Заключение. Изучение теоретических основ правового регулирования конкуренции в сфере закупок ТРУ для обеспечения государственных и муниципальных нужд дало основание сделать вывод о правовой природе закупок как сложного комплексного явления, в связи с чем на разных стадиях своего развития закупка ТРУ для обеспечения государственных и муниципальных нужд оказывается подверженной влиянию различных отраслевых режимов. В связи с этим высокие требования к юридической технике при формировании нормативно правовой базы, регулирующей осуществление закупочной деятельности, предъявляются не только в отношении законодательства о контрактной системе в сфере закупок, но и к нормативным правовым актам, входящим в состав других отраслей законодательства.
Достижение полезного эффекта, от существенной роли контрактной системы в сфере закупок, не только в качестве инструмента, обеспечивающего эффективное расходование бюджетных средств, но и в качестве одного из действенных инструментов стимулирования развития рыночной экономики, становится возможным только при поддержании высокого уровня конкуренции при осуществлении закупочной деятельности. Обусловлено это тем, что наличие высокого уровня конкуренции способствует развитию производства, повышению качества товаров, работ и услуг, а также обеспечению разумного баланса между их качеством и ценой, что в свою очередь позволяет удовлетворить потребность государства в приобретении товаров, работ и услуг надлежащего качества по минимальным ценам. Таким образом, принцип обеспечения конкуренции является основой эффективного функционирования системы государственных закупок.
1. Цатурян, Е.А. Государственный контракт в гражданском праве России: проблемы теории и практики: монография / Е.А. Цатурян. – М. : Статут, 2020.
2. Солодилов, А.В. Государственный (муниципальный) контракт как специальный режим гражданско-правового договора. Некоторые вопросы теории и практики. /А.В. Солодилов // Экономическое правосудие на Дальнем Востоке России. – 2017. – №1(8).
3. Брагинский, М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения / М.И., Брагинский, В.В. Витрянский. – 2-е изд., испр. – М.: Статут, 1998.
4. Рахманина, Т.Н. Актуальные вопросы кодификации российского законодательства. / Т.Н. Рахманина // Журнал российского права. – 2008. – №4 (136).
5. Степанова, Е.Е. Контрактная система в сфере закупок: опыт цивилистического исследования: монография/ Е.Е. Степанова. – Электрон. текст. дан. – СПб. : Гамма, 2018. Режим доступа: http://base.consultant.ru.
6. Кичик, К.В. К обзору судебной практики применения законодательства о контрактной системе / К.В. Кичик// Журнал предпринимательского и корпоративного права. – 2017. – № 4.
7. Будылин, С.Л. Общий или специальный? К вопросу о приоритете ГК над федеральными законами / С.Л. Будылин. – Электрон. текст. дан. ––https://zakon.ru/blog/2015/4/21/obshhij_ili_specialnyj k_voprosu_o_prioritete_gk_nad_federalnymi_zakonami.
8. Афанасьева, Е.Г., Белицкая, А.В., Вайпан В.А. и др. Предпринимательское право России: итоги, тенденции и пути развития: монография /под ред. Е.П. Губина. – М.: Юстицинформ, 2019
9. Зубова, Е. Юристы высказались об идее создания единого кодекса о госзакупках [Электронный ресурс] / Е. Зубова // Адвокатская газета. – Электрон. текст. дан. –https://www.advgazeta.ru/novosti/yuristy- vyskazalis-ob-idee-sozdaniya-edinogo-kodeksa-o-goszakupkakh.
10. Винницкий А.В. Участие публичных образований в имущественных отношениях: проблемы сбалансированности административно-правового и гражданско-правового регулирования /А.В. Винницкий//Административное и муниципальное право.- 2010. – № 11 (35).
